La Cour européenne des droits de l'homme a avalisé le discours des agences d'espionnage sur la surveillance de masse

Par Katitza Rodriguez, Cindy Cohn et Karen Gullo

Traduction MCT

La Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a confirmé cette semaine ce que nous connaissons depuis longtemps, à savoir que le régime de surveillance de masse du Royaume-Uni, qui impliquait l'interception aveugle et sans suspicion des communications des personnes, violait les droits humains fondamentaux à la vie privée et à la liberté d'expression. Nous félicitons la Grande Chambre de Strasbourg, la plus haute instance judiciaire du Conseil de l'Europe, pour cette décision et pour sa position ferme exigeant de nouvelles garanties pour prévenir les abus de la vie privée, au-delà de celles exigées par une juridiction inférieure en 2018.  

Pourtant, la décision historique, bien que puissante en déclarant que les pouvoirs d'interception de masse du Royaume-Uni sont illégaux, ne protègent pas les journalistes et manquent de garanties juridiques pour s'assurer que l'agence d'espionnage britannique GCHQ n'abuse pas de son pouvoir, a imprudemment acheté la propagande de l'agence d'espionnage selon laquelle des pouvoirs d'interception sans suspicion doivent être accordés pour assurer la sécurité nationale. La Grande Chambre a rejeté le fait que la surveillance de masse est une mesure intrinsèquement disproportionnée et a estimé que tout abus potentiel de la vie privée peut être atténué par la "minimisation et le ciblage" dans le processus d'espionnage de masse. Nous savons que cela ne fonctionne pas. La Grande Chambre a refusé d'insister pour que les gouvernements mettent fin aux interceptions massives - une erreur reconnue par le juge Paulo Pinto de Albuquerque de la CEDH, qui a déclaré dans une opinion dissidente : 

Pour le bien ou le mal, et je crois pour le mal plus que pour le bien, avec le présent arrêt, la Cour de Strasbourg vient d'ouvrir les portes d'un "Big Brother" électronique en Europe.

L'affaire Big Brother Watch and Others v. The United Kingdom a été introduite à la suite de révélations du dénonciateur Edward Snowden, qui a confirmé que la NSA et le GCHQ espionnaient régulièrement des centaines de millions d'innocents dans le monde entier. Un groupe de plus de 15 organisations de défense des droits de l'homme a déposé une plainte contre certaines parties du régime de surveillance de masse du Royaume-Uni devant la CEDH. Dans une décision en 2018, la cour a rejeté les programmes d'espionnage du Royaume-Uni pour violation du droit à la vie privée et à la liberté d'expression, mais elle n'a pas dit que le régime d'interception aveugle et sans soupçon du Royaume-Uni était intrinsèquement incompatible avec la Convention européenne des droits de l'homme. L'EFF a déposé une déclaration dans le cadre de cette procédure. La Cour a toutefois reconnu l'absence de garde-fous solides nécessaires pour fournir des garanties adéquates contre les abus. La décision de la Grande Chambre cette semaine est intervenue dans le cadre d'un appel de l'arrêt de 2018. 

Le nouvel arrêt va au-delà de la décision initiale de 2018 en exigeant une autorisation indépendante préalable pour l'interception massive des communications, qui doit inclure des "garanties de bout en bout" significatives." La Grande Chambre a souligné qu'il existe un potentiel considérable d'abus des pouvoirs d'interception de masse, portant atteinte aux droits des personnes. Elle avertit que ces pouvoirs doivent être soumis à une évaluation permanente de leur nécessité et de leur proportionnalité à chaque étape du processus, à une autorisation indépendante dès le départ et à un contrôle a posteriori suffisamment solide pour limiter l'"ingérence" dans les droits des personnes à ce qui est "nécessaire" dans une société démocratique. En vertu des pouvoirs conférés aux services de sécurité britanniques en 2000, ceux-ci n'avaient besoin que de l'autorisation du secrétaire d'État (Home Office) pour effectuer des interceptions. La Grande Chambre a jugé qu'en l'absence de garanties adéquates telles qu'un contrôle indépendant, la législation britannique en matière de surveillance ne répondait pas au critère de "qualité du droit" requis et était incapable de limiter l'"ingérence" à ce qui était nécessaire.

Dans sa décision, la Grande Chambre a évalué la qualité de la loi britannique sur l'interception massive et a élaboré un test en huit parties que le cadre juridique des nouvelles lois de surveillance doit respecter pour justifier l'autorisation de l'interception massive. Le cadre juridique doit préciser et prendre en compte les éléments suivants : les circonstances dans lesquelles les communications d'une personne peuvent être interceptées ; la procédure à suivre pour accorder l'autorisation ; les procédures à suivre pour sélectionner, examiner et utiliser le matériel d'interception ; les précautions à prendre lors de la communication du matériel à d'autres parties ; les limites de la durée de l'interception, le stockage du matériel d'interception et les circonstances dans lesquelles ce matériel doit être effacé et détruit ; les procédures et les modalités de contrôle, par une autorité indépendante, du respect des garanties susmentionnées et les pouvoirs dont elle dispose pour traiter les cas de non-respect ; les procédures de contrôle indépendant a posteriori de ce respect et les pouvoirs dont dispose l'organe compétent pour traiter les cas de non-respect.

Ce sont des garanties bienvenues contre les abus. Mais l'avis ne contient pas que des bonnes nouvelles. Nous sommes déçus que la Grande Chambre ait estimé que la pratique du Royaume-Uni consistant à demander des documents interceptés à des gouvernements et agences de renseignement étrangers, plutôt que de les intercepter et de les collecter directement, ne constituait pas une violation du droit à la vie privée et à la liberté d'expression. Nos amis d'ARTICLE 19 d'autres ont soutenu cette position, qui reflète également notre point de vue : Seule une surveillance véritablement ciblée constitue une restriction légitime de la liberté d'expression et de la vie privée, et toute mesure de surveillance ne devrait être autorisée que par une autorité judiciaire compétente, indépendante et impartiale.

Pour revenir au bon côté des choses, nous sommes heureux que la Grande Chambre ait une fois de plus rejeté l'argument du gouvernement britannique (semblable à celui du gouvernement américain) selon lequel les atteintes à la vie privée ne se produisent que lorsqu'un être humain regarde les communications interceptées. La Grande Chambre a confirmé que l'"ingérence" juridiquement significative dans la vie privée commence dès que les communications sont interceptées pour la première fois - et qu'elle devient de plus en plus grave au fur et à mesure qu'elles sont stockées puis utilisées par les agents gouvernementaux. Les étapes comprennent l'interception et la conservation initiale des données de communication ; l'application de sélecteurs spécifiques aux données conservées ; l'examen des données sélectionnées par des analystes ; et la conservation ultérieure des données et l'utilisation du " produit final ", y compris le partage des données avec des tiers. La Grande Chambre a correctement appliqué son analyse à chaque étape du processus, ce que les tribunaux américains n'ont pas encore fait. 

La Grande Chambre a également estimé que le gouvernement avait négligé de soumettre ses pratiques de ciblage à des procédures d'autorisation suffisantes. Les communications en vrac peuvent être analysées (par des machines ou des personnes) à l'aide de "sélecteurs" - c'est-à-dire de termes de recherche tels que des noms de comptes ou des adresses de dispositifs - et le gouvernement n'a apparemment pas précisé comment ces sélecteurs seraient choisis ni quels types de sélecteurs il pourrait utiliser au cours des procédures de surveillance. Il a exigé des analystes effectuant des recherches sur les communications des personnes qu'ils documentent les raisons pour lesquelles ils ont recherché des termes liés à l'identité de certaines personnes, mais n'a demandé à personne d'autre (qu'un analyste individuel) de décider si ces termes de recherche étaient acceptables.

La Grande Chambre a jugé que l'acquisition de métadonnées de communications par le biais de pouvoirs d'interception massive est tout aussi intrusive que l'interception du contenu des communications. Elle considère que l'interception, la conservation et la recherche de données de communication doivent être analysées en tenant compte des mêmes garanties que celles applicables au contenu des communications. Cependant, la Grande Chambre a décidé que si l'interception des données et du contenu des communications sera normalement autorisée en même temps, une fois obtenus, les deux peuvent être traités différemment. La Cour a expliqué : 

Compte tenu du caractère différent des données relatives aux communications connexes et des différentes manières dont elles sont utilisées par les services de renseignement, la Cour est d'avis que, pour autant que les garanties susmentionnées soient en place, les dispositions légales régissant leur traitement ne doivent pas nécessairement être identiques en tout point à celles régissant le traitement du contenu.

En ce qui concerne les préoccupations soulevées quant à l'impact de la surveillance sur les journalistes et leurs sources, la Grande Chambre a convenu que le Royaume-Uni présentait des lacunes importantes en ne disposant pas d'un contrôle indépendant proactif de la surveillance des communications des journalistes, grâce auquel "un juge ou un autre organe décisionnel indépendant et impartial" aurait appliqué un niveau d'examen plus élevé à cette surveillance.

Dans l'ensemble, la décision de la Grande Chambre est en deçà des normes de la Cour de justice de l'Union européenne (la Cour suprême de l'Union européenne en matière de droit de l'Union européenne), bien qu'elle comporte quelques bonnes garanties. Par exemple, l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne,  de Luxembourg, dans l'affaire Schrems I. contre le commissaire à la protection des données, a clairement indiqué que les cadres juridiques accordant aux autorités publiques l'accès aux données sur une base généralisée compromettent "l'essence du droit fondamental à la vie privée", tel que garanti par l'article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.  En d'autres termes, toute loi qui compromet l'"essence du droit à la vie privée" ne peut jamais être proportionnée ni nécessaire. 

Même si nous aimerions en savoir plus, cette décision donne à la Grande Chambre une longueur d'avance sur les tribunaux américains qui statuent sur des affaires de surveillance massive. Les tribunaux américains se sont emmêlés les pinceaux en essayant de concilier les revendications de secret trop larges du gouvernement américain et les besoins de la doctrine américaine de la qualité pour agir. En Europe, le Royaume-Uni n'a pas prétendu que l'affaire ne pouvait pas être jugée en raison du secret.  Plus important encore, la Grande Chambre a pu prendre une décision sur le fond sans mettre en danger la sécurité nationale du Royaume-Uni. 

Les tribunaux américains devraient en tenir compte : le ciel ne nous tombera pas sur la tête si nous autorisons l'examen complet de la légalité de la surveillance de masse par les tribunaux ordinaires, plutôt que l'examen tronqué et automatique actuellement effectué en secret par la Foreign Intelligence Surveillance Court (FISA). Les Américains, tout comme les Européens, méritent de communiquer sans être soumis à une surveillance de masse. Bien qu'il comporte une grave lacune, l'arrêt de la Grande Chambre démontre que la légalité des programmes de surveillance de masse peut et doit faire l'objet d'un examen réfléchi, équilibré et public par un organe impartial, indépendant de l'exécutif, qui ne se contente pas de croire le gouvernement sur parole mais applique les lois qui garantissent la vie privée, la liberté d'expression et les autres droits de l'homme. 

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